厚植全民国家安全意识

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首先，违法性判断中的利益衡量，应以制度利益为核心来展开。当人们提出，只要避险行为所保护的法益优越于所牺牲的法益便可成立阻却违法的紧急避险时，其分明仅从社会功利的角度来界定紧急避险的制度利益。

单是考虑当事各方主体的法益，自然会得出前述的结论。法益衡量说不过是对利益衡量理论的不当理解的产物。[76]Vgl. Roxin（Fn.5），§14, Rn.1. [77]科特瑞尔，见前注[57]，页177。随着结果无价值论在我国学界的强势崛起以及对实务的有力渗透，法益衡量说已获得广泛的影响力。其三，法益衡量论者偶尔也会不自觉地采用整体视野的考量方式，使得由此得出的结论与其理论的基本设定形成逻辑上的矛盾。

违法性判断中的利益衡量公式是否实际上受到利益法学的影响，学理上尚未有定论，但利益衡量公式与利益法学在内容上存在明显的亲缘性。同时这更是没有意识到，生命权属于宪法中最为重要的基本权利，承认对他人生命权的无故剥夺，严重背离法治国的基本价值。实际上，当法益衡量论者主张应从欠缺法益或者法益欠缺保护性的角度来解说被害人同意的正当化根据时，其本身便蕴含着否定法益侵害的意思。

但从社会整体的立场出发，在不得不丧失两个合法利益中的某一利益时，不管是谁的利益，保存价值更高的利益才是理想的，正是基于对整体社会利益的考虑，紧急避险在刑法上才是允许的。不过，因本文所指的法治国的基础利益与其所谓的社会公共利益，在意义指涉上存在相当程度的重合，故梁教授对民法中当事人利益、制度利益与社会公共利益之间关系的界定，仍可予以借鉴。未然的防卫人群体的权利。不过，与行为无价值论偏重于行为本身对规范的违反相比，结果无价值论对结果意义上的法益侵害的高度关注，使得利益衡量之于结果无价值论而言，不仅具有方法论上的意义，而且在实体层面发挥着至关重要的功能。

[49] 其一，法益衡量论者在进行利益衡量时，经常不将制度利益与法治国的基础利益纳入考量范围，这使得其所得出的解释结论，根本无助于实现利益的最大化。反之，如果人们主张B不成立正当防卫，则无法解释，为什么对于虽未违反义务但对法益造成同等危险的不法侵害，成立正当防卫的条件要更为严格。

当人们主张，紧急避险的成立只需以法益优越与不得已为条件时，显然没有意识到，没有其他方法消除紧急状况与避险人的窘迫境地，并不足以成为‘特定被害人，承担忍受义务的根据：为什么仅仅因为他人为救助其法益而有急需，一个与紧急状况无涉的个体就应当放弃自身的法益？[32]放弃手段的相当性要求，必然导致过于扩张紧急避险适用范围的效果，得出有违普通人的朴素正义感的结论。然而，即便是引入法确证的因素，以法益衡量为主色的此种二元论在具体适用于正当防卫的场合时，也仍显得左支右绌。在此种意义上，规范保护目的与制度利益可谓是容器与实物的关系。③群体利益是否足以构成一个独立的利益层次值得斟酌。

[47]在进行利益衡量时，对当事人利益的衡量理应以相应的制度利益为参照物或坐标系，而对制度利益的解读与评价，则需以法治国的基础利益为参照物或坐标系。这也是对恐怖分子使用酷刑的行为难以正当化的根据所在，因为人性尊严不允许在利益衡量中被纳入，而必须始终作为法秩序的不可突破的基本保障而予以尊重。[54]参见张明楷，见前注[13]。这样的批评诚然有一定的误读之嫌，但归根到底是由利益层次结构理论的提出者对社会公共利益作特殊的定义所致。

[99]Vgl.Lenckner, Der Grundsatz der Güterabw?gungalsGrundlage der Rechtfertigung, Goltdammers Archiv für Strafrecht,1985,S.303. [100]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2014年版，页471。比如，为避免使得极端情形下处罚无辜者的做法变得正当，张明楷教授这样论证道如果刑法允许极端情况下处罚无辜者，那么，人们不禁会怀疑这个被宣布为罪犯的人是政府所找的替罪羊，正义仍然没有实现，不但暴行、骚乱不会停止，而且刑法的权威必然受到损害。

问题在于，拐卖乃是针对卖方与买方而言，行为是否属于拐卖，取决于买卖双方的意思，而不可能取决于被作为商品来对待的被害妇女的意思。任何脱离宪法所设定价值的解读结论，都不可能获得正当性。

另一方面，对制度利益的解读，应立足于法治国的基础利益，力求相关结论合乎法秩序的整体价值判断。这三类利益并非处于相同的层面，故不能做简单的加减处理，而应立体地予以看待。由于是以法益衡量作为基准，并不考虑制度利益与法治国的基础利益的因素，法益衡量说通过衡量所得出的结论，往往与既有立法做出的利益安排格局不尽一致。[62]张明楷，见前注[26]，页214。这一点在正当防卫领域表现得特别明显，因为正当防卫的正当化根据根本不是建立在法益衡量之上，而是以个人的权利保护与法确证原则作为基础。为救助病患生命而强制抽取他人血液甚至摘取其器官的行为，也有适用紧急避险而予以正当化的余地。

比如，A在结冰的路上驾驶车辆，并未违反任何交通法规，但由于路面打滑致刹车失灵而撞向B, B明知A出于无意，在能够轻易闪避的情况下，仍拿手中的长柄雨伞给予A致命的一击，致A当场死亡。[38] 认为在存在有效被害人同意的场合也有法益受到侵害的见解，明显是将行为的客体与法益混为一谈。

[83]参见张翔：基本权利的体系思维，《清华法学》2012年第4期。在具体的个案中，也才可能得出妥当的结论。

再如，在伤害类的案件中，倾向于将伤害的程度单独作为决定可罚性的关键因素。这样的自相矛盾，很难让人信服于这样的论断，即在违法性的判断上，结果无价值论会是一种更有利于保障个体自由的理论立场。

因而，只要坚持法益衡量的原理，无论被避险人对牺牲生命有无承诺，都不可能影响紧急避险的成立。至于为什么未采用社会公共利益的概念，本文在后文会做出交待。任何对上位利益（即制度利益与法治国的基础利益）的背离，都意味着对优越利益的存在的否定，意味着行为所侵犯的法益具有更大的保护性，意味着相关的行为不可予以正当化。然而，即便立足于这样的法益观，在利益冲突的场合，设想运用单纯的法益衡量原理，来一刀切地处理违法性的判断，也未免有些一厢情愿。

四则，前述论者同样承认对生命法益不能承诺，既然在被害人同意中坚持这样的立场，为什么在紧急避险的场合，来自被避险人的承诺便能成为影响行为违法性判断的关键因素？这势必导致教义学逻辑上的自相矛盾。在法学理论中，社会公共利益一般是相对于个体利益与国家利益而言，其与后二者属于同一层次的利益，差异主要在于主体属性的不同。

另一方面，善良的人们还会担心自己有朝一日成为替罪羊。根据其法益衡量原理，即使是在正当防卫中，也只允许所损害的法益略大于所保护的法益。

一个经物主同意而拿走财物的行为，不可能符合盗窃罪中窃取的构成要件。按Rudolph的说法，法益与对法益的支配权限不仅构成一个统一体，而且支配的对象与支配的权限，在其相互关联的状态中，本身便是构成要件所保护的法益。

首先，就正当防卫而言，在宣称以法益衡量说作为正当化根据的唯一基础时，相关论者实际上在其中掺杂了其他异质的原理。对此，法益衡量论者往往通过引入法无需向不法让步（或称正当无需向不正当让步）的原理，来说明为什么对不法侵害人的法益做缩小的评价。[22]在此，其所谓的法益，已与当下的、具体的法益无关，指涉的是未然的、抽象的法益，即其他人的生命。实质的利益衡量在缓解一般正义与个案正义之间的紧张的同时，也能使法规范保持必要的开放性。

从法益衡量的角度而言，P 的自治权+ P的一般的身体健康权，未必就能压过患者0的生命权。其一，有必要将制度利益与刑法中的规范保护目的理论整合在一起，并将群体利益的考量纳入制度利益的范畴。

这不是要为刑法中利益衡量的判断提供一种统一的标准，而只是说，在违法性判断中进行利益衡量时必须遵守确定的定规。（一）利益的层次结构理论的贡献与不足 我国民法学者梁上上教授提出的利益的层次结构理论，为利益衡量的合理运用勾勒了一个基本框架。

[81]参见山口厚，见前注[12]，页147。无视制度利益的存在，意味着在利益衡量时丧失立法的指引与规约。